“善恶终有报,天道好轮回。不信抬头看,苍天饶过谁。”云归在即,愿真正救云第一线的勇士平安
       编者按:2014年10月,党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,对全面推进依法治国作出全面的战略部署。全面依法治国成为新时代党中央“四个全面”战略布局中的重要一环,因为依法治国是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求,事关我们党执政兴国,事关人民幸福安康,事关党和国家长治久安。建设社会主义法治国家,程序正义一定要能得到充分保障,正是程序决定了法治与任意或反复无常的人治之间的差距,坚定地遵守严格的程序,是我们赖以实现人人在法律面前平等享有正义的主要保证。

       现在,云联惠案子进入司法的关键阶段,公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线,如果人民群众通过司法程序不能保证自己的合法权利,那司法就没有公信力,人民群众也不会相信司法。

       党中央领导多次强调:让人民群众在每一个司法案件能感受到公平正义。云联惠案件涉人之多,涉地之广,是近几年来罕见的,也是对我国司法制度、司法公正的一次“大考”!希望各级司法机关办案人员能“以身许法”,经办的每一个案子经得住历史与人民的考验。

       下面是云联惠案子的代理人律师,在整个办案过程中,对各级司法机关程序正义的质疑,可作为各级领导的一个重要参考。

(原标题)程序正义是法律尊严的灵魂

       程序正义视为“看得见的正义”,这源于一句人所共知的法律格言:“正义不仅应得到实现,而且要以人们看得见的方式加以实现”。

       最通俗的说,案件不仅要判得正确、公平,并完全符合实体法的规定和精神,而且还应当使人感受到判决过程的公平性和合理性。因此,所谓的“看得见的正义”,实质上就是指裁判过程(相对于裁判结果而言)的公平,法律程序(相对于实体结论而言)的正义。

       程序正义是我国法律的灵魂所在,也是对公民的保障,建立一个公平公正能看得见的法律平台,遵循维护法律,依程序执行法律的权杖,才能真正维护公民的利益,实现程序正义作用的最大化。

       2018年5月8日,公安部督办的广东云联惠网络科技有限公司涉嫌组织、领导传xiao活动罪一案,随着该系列案件在全国各地的开庭审理、判决,该案违反《刑事诉讼法》规定程序的事实逐一展现在公众视野,凸显刑事诉讼中程序正义被扭曲、被践踏。

一、该案的立案、侦查程序与现行法律法规的规定不符。

       云联惠涉嫌组织、领导传xiao活动罪,由于人数众多、涉案金额特别巨大,属于涉众型传xiao活动类经济犯罪。该类型案件的来源,一个是市场监督管理机关在查处传xiao活动过程中认为涉嫌的传xiao行为构成犯罪后移送到公安机关;一个是公安机关发现犯罪线索后立案侦查。从该案的案卷资料看,广州市海珠区市场监督管理局在2017年5月左右移送至广州市公安局,并由该局在2017年8月29日立案侦查的。经报请公安部后于2018年5月8日开展的全国统一收网行动,全国各地公安机关开始分别立案侦查。

(一)从案件的立案程序看,案件来源的事实是虚假的。

       一是没有广州市海珠区市场监督管理局的移送公函;二是公安机关提供的广州市海珠区市场监督管理局的所谓“调查终结报告”,是无签名、无印章、无明确意见的行政机关内部请示报告,且内容虚假(2017年2月20日出具的报告,使用的是云联惠于2017年3月11日的运行数据,有效实现了“穿越”);三是广州市海珠区市场监督管理在发现云联惠可能涉嫌行为后,未按照行政法规的规定实施预警,致使云联惠在公安机关立案后至收网行动期间,获得快速发展,参与人员及消费资金比立案时至少翻了两番,地方市场监督管理机关及公安机关“涉嫌联合”逐利执法、钓鱼执法。

(二)全国各地的公安机关的立案程序与《刑事诉讼法》及公安部刑事案件立案的规定不符。

       我国《刑事诉讼法》及公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》对刑事案件的立案规定了严格的程序。但从全国各地公安机关向各地人民法院移交的立案程序资料看,一是名为转来案件线索,实为上级公安机关的命令,“挂羊头,卖狗肉”,不符合法律规定的案件来源真实事由;二是上级公安机关交办给下级公安机关后,下级公安机关未办理案件立案手续,仅仅依据上级公安机关的案件移送函即开始实施案件侦查活动,违背了《刑事诉讼法》“一案一立”的原则。严格意义上来说,这些公安机关的侦查活动均属于“非法”的侦查行为,所取得的证据均应为非法证据,在诉讼中应予以排除。

(三)案件侦办过程中,以下几个侦查行为均与《刑事诉讼法》及相关司法解释的程序不符。

       1、电子数据的收集、提取等违反相关司法解释的程序性规定。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于电子数据收集提取判断的规定》对电子数据的收集、提取规定了严格程序,但广州市公安局在收集云联惠电子数据时未严格执行相关的程序性规定,并将提取的电子数据植入其内部数据系统供全国各地公安机关再提取。在不能保证其提取数据完整、真实的情况下,又造成二次“污染”。

       2、电子数据提取过程中采取的技术侦查措施未经严格批准程序。《刑事诉讼法》第一百五十条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于电子数据收集提取判断的规定》第九条均规定采取技术侦查措施应履行严格的批准程序。广州市公安局2018年3月2日采用跳板技术(俗称为“黑客技术”)侵入正在合法运营的云联惠数据后台提取了云联惠的运行数据,但至今未发现该局采取技术侦查措施时履行了批准程序(该批准程序文件应随案随卷移送至人民法院作为程序合法的证据使用)。

       3、司法鉴定单位的委托、检材移交及鉴定程序与现行法律及司法解释规定的程序不符。

       因使用财政资金,根据《政府采购法》的规定必须公开招标投标选定、聘请司法鉴定机构,但未见广州市公安局履行该程序。

       广州市公安局选定并委托鉴定机构的时间为2018年3月2日,该机构及派出的司法鉴定人员在此期间并无电子数据的司法鉴定资格,2018年5月15日广州市司法局方认定广东鑫证司法鉴定所及两名司法鉴定人员潘康森、黄海晏具有电子数据鉴定资格,但从公示的相关事实看,该两名司法鉴定人员不具备授予电子数据司法鉴定人员的资质(广州市司法局拒不公开广东鑫证司法鉴定所及潘康森、黄海晏具有电子数据司法鉴定从业人员资格的审核资料信息)。可见,广东鑫证司法鉴定所在广州市公安局委托其为云联惠涉嫌组织、领导传xiao活动罪一案的司法鉴定机构时并不具备电子数据司法鉴定资格。

       案卷材料中,未见广州市公安局向鉴定单位广东鑫证司法鉴定所移交鉴定检材的程序性文件,相反从相关资料可以显示在2018年3月2日公安机关采用跳板技术侵入云联惠后台提取数据时,司法鉴定人员直接参与了电子数据的收集、提取等侦查行为。

       基于上述事实,笔者可以大胆推断:“一只看不见的手”协调了相关机构,且相关机构罔顾法律积极配合,以所谓“合法”的形式隆重推出广东鑫证司法鉴定所,以司法鉴定意见的形式误导后续机关为云联惠涉嫌组织、领导传xiao活动罪“一锤定音”!

        4、全国各地公安机关的侦查行为与《刑事诉讼法》规定的“侦查机关独立行使侦查权”的原则不符。

      《刑事诉讼法》规定侦查机关独立行使侦查权,不受任何单位和个人的干涉。全国各地公安机关在对涉云联惠案件单独立案后即构成一个独立的案件,无论案件事实的侦查,还是鉴定单位的选定均应独立进行,即使是相关联的事实,各个侦查机关均应依法独立收集。但在涉云联惠组织、领导传xiao活动罪案件的侦办过程中,全国各地公安机关是遵照上级公安机关的行政命令立案侦查,使用的是广州市公安局统一制作的材料,委托的司法鉴定机构是广州市公安局统一指定的。形式上各地公安机关在独立的行使侦查权,实质是在接受广州市公安局的统一领导和安排,与《刑事诉讼法》所确立的“侦查机关独立行使侦查权”的原则严重悖离,即使是部分侦查机关对案件事实作出了不能构成犯罪的判断,除江苏、浙江等地部分公安机关敢于独立作出判断撤案之外,全国各地大部分公安机关摄于上级公安机关的行政命令,仍然“带病”将案件移送审查起诉。

二、行政机关在刑事案件侦查、审判期间进行行政处罚违反行政处罚程序性规定。

       “先刑后民”是我国对违法行为进行处罚的一个基本原则,该原则在《行政处罚法》中也做了明确规定。但广州海珠区市场监督管理局、湖北省恩施市市场监督管理局、浙江省舟山市市场监督管理局等地方行政机关在涉云联惠组织、领导传xiao活动罪审理期间,急于行政处罚,甚至开出巨额罚单,即是行政执法权的滥用,也是对我国司法制度原则的践踏。

三、涉云联惠案件在审判阶段存在的违反《刑事诉讼法》程序的现象,是对程序正义需要得到保障的最好诠释。

       随着全国各地涉云联惠案件的开庭,对刑事诉讼程序的正确实施形成了全国性的对比,也客观反映了全国各地在刑事诉讼中坚守程序正义的状况,但下列现象绝对不是程序正义的应有之义。

       (一)庭前会议质量堪忧。庭前会议是《刑事诉讼法》修订后确立一项新程序,主要是解决非法证据排除等问题,但在涉云联惠案件的审理中,大量案件虽然也召开了庭前会议,但均未就案涉的非法证据作出认定及排除,比如湖南省宜章县人民法院、四川省都江堰市人民法院、海口市龙华区人民法院等等,导致庭审中大量非法证据被出示,既影响审判效率,浪费司法资源,也对案件事实的认定造成混乱。

      (二)有罪推定盛行。我国《刑法》明确规定,任何人未经人民法院审判不得认定有罪。但涉云联惠案件在侦查、审查起诉及审判阶段中有相当一部分司法人员均以公安部已经对云联惠定性为由,有罪推定为涉案被告人应当判处刑罚,比如广东省梅州市梅城区人民法院的审判长就在法庭上公然向辩护律师叫嚣,“公安部都已经定性了,你们还有什么辩的?”持有罪推定理念的司法工作人员,尤其是法官所审理的涉云联惠案件,涉案被告人基本上都会获得两年以上有期徒刑的刑罚及大额罚金。

      (三)司法鉴定人员出庭的刑事制度在涉云联惠案件的审理中形同虚设。刑事诉讼中,司法鉴定人出庭一项基本原则,司法鉴定人不出庭是例外,由人民法院根据情况决定。但涉云联惠案件中,司法鉴定人员不出庭成为“新常态”。云联惠属于互联网业态,且电子数据的收集、提取、判断具有极强的专业性,必须是具有专门知识的人才能解答司法鉴定意见中存在疑问,也只有司法鉴定人员出庭,才能查清用于鉴定的电子数据的来源及其完整性。由于全国各地人民法院基本上都采取了回避答复和通知涉案司法鉴定人出庭的“默契”,致使在司法改革中要求的“以庭审为中心”的刑事审判制度流于形式,从而使涉案被告人面临不公正的待遇。

      (四)限制辩护人发言时间,甚至以驱逐辩护人出庭威胁辩护人的正常辩护,变相剥夺被告人应享有的辩护权利,以此掩盖案件的真相。辩护人依法行使辩护权利,受法律保护。但在涉云联惠案件的辩护中,多位辩护人在庭审中受到了威胁。比如四川省都江堰市人民法院在审理涉云联惠案件中,审判长聂XX多次打断辩护人发言,并以驱逐辩护人威胁辩护人继续辩护(有庭审视频);海口市龙华区人民法院审判长许X在庭审中把需要近一小时发表的辩护意见仅仅给予十分钟,限制辩护人辩护;更有甚者,广州市花都区人民法院在开庭前让辩护人签署保密案件事实承诺书,且在庭审后让案件侦查机关给多名辩护人打电话要求协助调查。上述行为,均属于变相剥夺辩护人辩护权利的行为,其实质是加大控诉机关的控诉力度致使被告人获得不利的判决结果,仲裁者失去了居中、平衡的地位。

       对上述合法程序的侵犯,是法律失去了严肃性,更让法律失去了尊严。为保障公民的合法权利,上述行为是在刑事案件中必须要加以克服和纠正的。

四、庭审公开是程序正义的最好展现。

       我国《刑事诉讼法》规定,除涉及国家秘密和隐私的案件外,一律公开审判。当前正在推进的司法改革所确立的目标是:刑事诉讼以审判为中心,审判以庭审为中心。为保障司法改革目标的实现,优先应当严格执行公开审判制度,实现庭审实质化。

       最高人民法院为严格执行公开审判制度,借助互联网技术推出了庭审直播等,并制定了相应的规定。但涉云联惠案件的审判,尤其是对涉云联惠总部54人的三个案件的审判,作为全国文明法院的广州市海珠区人民法院任性的采取各种措施限制人员旁听,置云联惠用户的极高关注度不顾,既不安排庭审直播,在庭审完毕后也拒不公开庭审视频,引发广大云联惠用户的猜疑:广州司法系统到底有什么样的秘密,敢让法院冒天下之大不韪极力进行掩饰?

       该法院为限制旁听人员参与庭审,以旁听人员需先申请审核为名,实际批准同意参与庭审旁听人员寥寥无几;明明具备提供旁听席位的大审判庭设备及能力,故意安排小审判庭以无旁听席位为由限制旁听人员人数;拒不按照最高人民法院“庭审必直播”的原则直播案件庭审过程,庭审后拒不按最高人民法院的规定将庭审视频上传最高人民法院的庭审直播网;更为不可思议的是广州市海珠区人民法院竟然请求当地公安机关在法院外围设立警戒线,非法驱赶到法院要求旁听人员,不听劝告者即带到专门设置的隔离场所(征用周边的学校场地)非法限制相关人员的人身自由,并在案件正在审理期间直接将参与旁听的被告人家属“押送”至高铁站强制遣返。

       凡是《刑事诉讼法》未规定排除的人员,均有依法享有参与旁听任何案件的权利。在云联惠总部54人庭审期间,广州市海珠区人民法院周边戒严,如临大敌,其所采取的限制旁听措施,将《刑事诉讼法》规定的审判公开原则变成了“一地鸡毛”,让所有关注涉云联惠案件庭审的公民“夏日寒噤”,已无暇去关注该案的审理程序是否是符合程序正义的要求。

       涉云联惠案件,紧扣与时代脉搏,指引着司法对创新保护的方向,与人民群众的切身利益密切相关,社会关注度极高,广州市海珠区人民法院本可以借助该案的庭审,充分宣扬社会主义法律理念,展示司法改革成果,体现社会主义法官的素养与担当,彰显公平正义,推动依法治国,但该院最终选择的是制造了一场庭审“闹剧”,引发了法律界的质疑,至今广大云联惠用户仍在坚持不懈的申请公开该案的庭审视屏。

       虽然在侦查、移送审查起诉及审理期间存在上述程序性错误,但能通过涉云联惠案件的审理,将其中违背程序正义的事实一一展现在社会大众面前,是我国司法进步的结果,也是司法改革的成果。正是因为司法改革确立的明确目标,我们方能知道我们司法改革的方向。司法改革的目标需要靠程序实现,首要的是严格执行现行有效法律规定的程序。因为程序正义是我国社会主义法律的灵魂,只有严格执行现行有效法律规定的程序,才能维护法律的尊严。

       “亡羊补牢,犹未晚矣!”全国各地大部分案件,尤其是云联惠总部54涉嫌组织、领导传xiao活动罪案件均未作出一审判决,为纠正前述存在的程序错误、弘扬程序正义、维护法律尊严提供了程序期间。

       鉴于涉云联惠案件审理地域的广泛性,该案的处理过程及判决结果,必将是我国司法机关尤其是基层司法机关的一次大检阅,是律师队伍的大检阅,是社会主义法律的灵魂---程序正义的一次大检阅!

       我们坚信,在党中央的坚强领导下,通过法治共同体的共同努力,肩负实施程序正义责任的广州市海珠区人民法院的法官们一定能昂首走过检阅台!能让人民群众在每一个司法案件都能感受到公平正义,对人民负责,对历史负责。